『後見される側』の声を届ける

3　現行制度への移行

（1）現行制度における家族の位置づけ

さて、2000年の民法改正において配偶者後見の原則は廃止されました。これは、わが国の高齢化社会の進展、後見事務の複雑化・多様化などを考慮して、家庭裁判所が個別の事案ごとに後見人の適格者を選任しようという発想によるものですが、だからといって、立法者の意図が旧制度における後見人選任の考え方を完全に断ち切ってしまうところにあったとみるのは、行き過ぎでしょう。既にみたように、わが国の成年後見制度における「配偶者後見の原則」は、明治31年の明治民法制定以来、約百年に長きにわたって続いてきた制度であり、家族の愛情に基づく、本人の意に沿った、きめの細かい支援という成年後見の根本理念は、わが国社会の伝統・慣習・倫理観に合致するものとして、現行法の基礎に存在し続けているとみるべきです。それはまた、ヨーロッパ諸国の成年後見制度の運用においても垣間見ることができるところであり、この面での世界標準と称しても過言ではないと考えます。

その証拠として、仮に2000年改正の立法者において、配偶者後見の理念を完全に捨て去るという意図であったならば、従前の民法が採っていた「親族と後見」とのつながりが失われることになりますから、後見人の選任やその職務権限に関する規定を民法第4編から切り離して別の部分に移していたはずです。それをせずに、依然として民法の同じ位置に規定をとどめたのは、やはり、後見人は第一次的には家族が担うべきものであるとの考え方を維持した上で、家族に適格者がない場合に第三者を活用する（併せて、その第三者の供給源を拡大する）という考えに基づいて立法を行ったものとみるべきです。

要するに、現行の成年後見制度も、明文の規定はないものの、明治以来の制度の沿革に照らして、後見人の太宗は家族に任せられることを前提に成り立っているということができます。その「太宗」とはどの程度を指すのか、数字で表わすのは難しいのですが、同制度と家族との「つながり」という観点からすれば、「少なくとも50パーセント」と言いたいところです。

（2）関連する条文の解釈・運用について
　
上記（1）の考え方に立てば、現行の民法の規定及びその運用についても、改めて留意が必要な点がいくつかあります。以下に、この点に触れておきましょう。

ア　後見人の選任について

民法843条は、家庭裁判所が後見人を選任することを定めた規定です。この規定は、一見すると、後見人の選任について家庭裁判所にフリーハンドの裁量権を与えたかのように読めます。すなわち、家庭裁判所は、後見人の候補者として、本人の家族のほかに専門職、法人、市民後見人などを横一線に並べて、その中から適任と考える者を選任できるかのようです。

しかし、これはこの規定の正しい解釈ではありません。上記3（1）に述べたとおり、わが国の成年後見制度は、家族に後見人の適格者がいる場合には、その者を優先的に後見人に選任するという根本原則を前提にしていますから、家庭裁判所としては、まずその点について審査し、適任者がないと認められる場合にのみ家族以外の第三者から適任者を選任するという判断のプロセスをたどるべきなのです（ヨーロッパ諸国でも、同様に家族優先の選任が行われているようです。）。現に、この規定の4項は、家庭裁判所が後見人を選任する場合の考慮事情を定めていますが、ここに掲げられている事情（本人の心身の状態並びに生活及び財産の状況、後見人となる者の職業及び経歴並びに本人との利害関係の有無、本人の意見その他一切の事情）は、家族を後見人に選任する場合には通常は意味の乏しいものであり、第三者を後見人に選任する場合にこそ考慮に値するものと考えられます。

イ　複数後見人の選任について

旧制度においては、後見人は1人に限るとされていました。本人に対して家庭裁判所から禁治産の宣告がされると、本人に配偶者がある場合には、その者が後見人に就任することとされていましたから、この面から、「後見人は1人」と限定することは当然と考えられるのですが、ほかに、後見人を複数選任すると、本人に対する支援の在り方について後見人間で意見が対立したり、早急になされるべき支援の時機が遅れるなどの弊害が生じかねないという判断もあったのではないかと思われます。

現行制度では複数後見人を容認していますが、これは、本人の財産管理・身上保護に関する事務が複雑・困難なものである等、その事務の量や性質に照らして必要と判断される場合にのみ認められるべきであって、そのような特段の事情もないのに、安易に財産管理後見人と身上保護後見人の2名を選任するような運用は避けるべきでしょう。後見人が複数ある場合の弊害も考慮すべきです。

ウ　後見監督人の選任
　
後見監督人による後見人の監督は旧制度でも存在していたのですが、家庭裁判所が後見監督人を選任することができるのは、本人の親族又は利害関係の請求があった場合に限るとされており、家庭裁判所が職権で後見監督人を選任することはできなかったのです。旧制度においては、後見人（原則として本人の配偶者）の職務執行が適正を欠くおそれがある場合などに、日頃からその職務執行を監視している本人の他の家族のイニシアティブによって後見監督人を付すという仕組みだったのです。

現行制度では、家庭裁判所の職権による後見監督人の選任も認めることとしたのですが、この選任は、上記の旧制度の内容にかんがみて、後見人の職務執行につき後見監督人を付すべき具体的な事由が存在する場合に限ると解すべきです。現在では、家族を後見人に選任すると同時に、第三者を後見監督人に選任する運用がされているようですが、後見人の職務執行状況をみることもなく、最初から職権で後見監督人を選任するのは行き過ぎといわなければなりません。

エ　家庭裁判所の監督権の発動としての処分

上記ウと同じような問題は、家庭裁判所が民法863条2項の規定による「必要な処分」をする場合にも存在しているようです。すなわち、現在の実務では、家庭裁判所は、後見人を選任すると同時に、職権で、本人の金融資産について後見支援信託に付すべ旨の処分をしているのですが、上記の民法の規定が家庭裁判所の職権による「必要な処分」を認めているのは、後見人による本人の財産の管理その他の事務の執行が適正を欠く場合（又は適正を欠くに至るおそれがある場合）に限られるべきです。後見人の職務執行の状況をみないままに、いきなり後見支援信託に付する処分をすることは上記の規定の趣旨に反するではないでしょうか。